文/北京集佳知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司西安分部 姚渝璠

　　摘要：近年來(lái)，隨著時(shí)代的發(fā)展，傳統(tǒng)的餐飲行業(yè)的經(jīng)營(yíng)模式發(fā)生了極大的變化，許多餐飲店開(kāi)始提供外賣(mài)、快遞食品的服務(wù)。這種情況下，商標(biāo)在30類(lèi)商品和43類(lèi)餐飲服務(wù)上的界限往往并不明確。本文以30類(lèi)商品和43類(lèi)服務(wù)為例，主要探討了類(lèi)似商品與服務(wù)的界定問(wèn)題。

　　關(guān)鍵字：類(lèi)似商品與服務(wù)；商標(biāo)侵權(quán)

　　一、什么是類(lèi)似商品與服務(wù)

　　商品和服務(wù)類(lèi)似是指商品和服務(wù)之間存在特定聯(lián)系，容易使相關(guān)公眾混淆。

　　原國(guó)家工商行政管理局商標(biāo)局在《關(guān)于保護(hù)服務(wù)商標(biāo)若干問(wèn)題的意見(jiàn)》的第七條列舉了服務(wù)商標(biāo)的使用形式：

　　“下列情形中使用服務(wù)商標(biāo)，視為服務(wù)商標(biāo)的使用:（一）服務(wù)場(chǎng)所；（二）服務(wù)招牌；（三）服務(wù)工具；（四）帶有服務(wù)商標(biāo)的名片、明信片、贈(zèng)品等服務(wù)用品；（五）帶有服務(wù)商標(biāo)的賬冊(cè)、發(fā)票、合同等商業(yè)交易文書(shū)；（六）廣告及其他宣傳用品；（七）為提供服務(wù)所使用的其他物品?！薄?】

　　商品商標(biāo)的使用通常用于商品本身、商品包裝或者容器以及商品交易文書(shū)上。

　　可見(jiàn)，通常來(lái)講，商品與服務(wù)的本質(zhì)不同，區(qū)分的界限明確，依據(jù)《類(lèi)似商品和服務(wù)區(qū)分表》，商品與服務(wù)并不類(lèi)似。但是，《類(lèi)似商品和服務(wù)區(qū)分表》是判斷商品/服務(wù)類(lèi)似的參考書(shū)，而非法規(guī)性文件。且《類(lèi)似商品和服務(wù)區(qū)分表》中也已載明判斷商品/服務(wù)的類(lèi)似，應(yīng)當(dāng)具體分析。

　　《關(guān)于保護(hù)服務(wù)商標(biāo)若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第4條也說(shuō)：“服務(wù)行為與提供該服務(wù)所使用的商品之間存在特定聯(lián)系的，該服務(wù)與為提供該服務(wù)所使用的商品視為類(lèi)似?！薄?】

　　二、類(lèi)似商品與服務(wù)的認(rèn)定

　　近年來(lái)，隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，時(shí)代的變化，服務(wù)的形式越來(lái)越多元化。以“餐館”等服務(wù)為例，外賣(mài)、快遞的出現(xiàn)給餐飲行業(yè)提供新的發(fā)展的同時(shí)，也讓其商標(biāo)的使用出現(xiàn)一些新的問(wèn)題。外賣(mài)、快遞所售賣(mài)的產(chǎn)品，脫離了餐廳這個(gè)載體，是否還能視為提供“餐館”等服務(wù)的所使用的其他物品？如果不能，那餐廳經(jīng)營(yíng)者是否有侵犯30類(lèi)商品上近似商標(biāo)的風(fēng)險(xiǎn)？

　　一般來(lái)說(shuō)，在批量生產(chǎn)的商品上使用的商標(biāo)通常為商品商標(biāo)；比較而言，服務(wù)的特殊性使得服務(wù)商標(biāo)無(wú)法直接體現(xiàn)在服務(wù)上，通常需要一些載體。如果服務(wù)商標(biāo)使用的載體或者提供服務(wù)的結(jié)果表現(xiàn)為商品時(shí)，且商品商標(biāo)與服務(wù)商標(biāo)構(gòu)成相同或近似，二者就可能產(chǎn)生侵權(quán)糾紛?！?】

　　在《關(guān)于第25270856號(hào)“鮑師傅鮑老師”商標(biāo)無(wú)效宣告請(qǐng)求裁定書(shū)》中，國(guó)知局認(rèn)為：爭(zhēng)議商標(biāo)核定使用的“餐廳；提供野營(yíng)場(chǎng)地設(shè)施”等服務(wù)與引證商標(biāo)一核定使用的“糕點(diǎn)、面包”等商品在銷(xiāo)售渠道、銷(xiāo)售場(chǎng)所及消費(fèi)對(duì)象等方面相近，屬于密切關(guān)聯(lián)商品或服務(wù)?！?】

　　在蜜雪冰城公司起訴靚茶公司“蜜粉兒”商標(biāo)侵權(quán)一案中，法院認(rèn)為：靚茶公司在盛裝杯體、吸管、包裝袋等及產(chǎn)品宣傳上使用，且相關(guān)消費(fèi)者將涉案被控侵權(quán)產(chǎn)品帶離店鋪或配送后飲用，在這種情況下，相關(guān)消費(fèi)者很難將商品的盛裝杯體、吸管和包裝中的標(biāo)識(shí)是針對(duì)的產(chǎn)品還是餐廳、飯店、自助餐館進(jìn)行區(qū)分，易造成相關(guān)消費(fèi)者的混淆，誤認(rèn)為所購(gòu)商品的盛裝杯體、吸管和包裝中的標(biāo)識(shí)為所購(gòu)商品的商標(biāo)標(biāo)識(shí)，應(yīng)屬于超出了第43類(lèi)商標(biāo)核定使用的范圍。一審法院認(rèn)定其未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人蜜雪冰城公司許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，侵犯了蜜雪冰城公司在第30類(lèi)、32類(lèi)核定使用的商品上所享有的“蜜粉兒”商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)，應(yīng)承擔(dān)停止侵權(quán)的民事責(zé)任并無(wú)不當(dāng)?！?】

　　雖然上述決定、判決都認(rèn)定43類(lèi)餐廳服務(wù)與30類(lèi)商品近似，但筆者認(rèn)為，提供餐飲服務(wù)的過(guò)程包含了食品、飲料制作好后通過(guò)包裝送到消費(fèi)者手中這一過(guò)程。在這個(gè)過(guò)程中使用的包裝裝潢也是為了表明提供的餐飲服務(wù)內(nèi)容，比如在餐廳內(nèi)提供餐飲服務(wù)時(shí),提供服務(wù)者會(huì)使用印有商標(biāo)的餐具。因此，即便是通過(guò)外賣(mài)、快遞等方式將食品、飲料送達(dá)消費(fèi)者，也沒(méi)有改變餐飲服務(wù)“制作-包裝-送達(dá)”這一過(guò)程，只不過(guò)將裝盤(pán)的容器由盤(pán)子、杯子等替換為打包袋、打包盒。并且，餐廳通過(guò)外賣(mài)、快遞等方式提供的包裝容器與市場(chǎng)上流通售賣(mài)的商品包裝有極大的不同，需要消費(fèi)者及時(shí)食用，這本質(zhì)上還是屬于餐飲服務(wù)的時(shí)效性。

　　因此，筆者認(rèn)為，判斷服務(wù)行為與提供該服務(wù)所使用的商品之間是否存在特定聯(lián)系，應(yīng)當(dāng)綜合考慮目的、用途、銷(xiāo)售渠道、銷(xiāo)售場(chǎng)所及消費(fèi)對(duì)象等多方面是否具有一致性，要從消費(fèi)者的角度考慮。比如在速凍食品與餐廳外賣(mài)食品上的近似商標(biāo)，一個(gè)是為了儲(chǔ)存之后食用，包裝上有各種詳細(xì)說(shuō)明及成分列表；一個(gè)是為了立即食用，包裝較為簡(jiǎn)易，從消費(fèi)者的角度來(lái)說(shuō)不存在混淆可能性。

　　三、結(jié)語(yǔ)

　　主流觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為30類(lèi)商品與43類(lèi)餐飲服務(wù)之間具有一定的聯(lián)系，僅在其中之一上注冊(cè)商標(biāo)對(duì)權(quán)利人來(lái)說(shuō)還是有極高的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，尤其是在外賣(mài)、快遞食品等脫離餐廳使用商標(biāo)的行為上。但筆者認(rèn)為在這種新情況下30類(lèi)商品和43類(lèi)餐飲服務(wù)是否屬于類(lèi)似商品與服務(wù)還有待商榷，需要結(jié)合具體情況從消費(fèi)者的角度綜合考量。

　　參考文獻(xiàn)

　　【1】關(guān)于保護(hù)服務(wù)商標(biāo)若干問(wèn)題的意見(jiàn).1999.3.30

　　【2】同上

　　【3】知產(chǎn)力.觀(guān)點(diǎn)|從“南肖墻”案淺談商標(biāo)在第30類(lèi)商品與43類(lèi)服務(wù)的界線(xiàn) https://www.sohu.com/a/133334282_221481

　　【4】關(guān)于第25270856號(hào)“鮑師傅鮑老師”商標(biāo)無(wú)效宣告請(qǐng)求裁定書(shū)

　　【5】鄭州靚茶餐飲管理咨詢(xún)有限公司，鄭州靚茶餐飲管理咨詢(xún)有限公司第一分公司與蜜雪冰城股份有限公司相關(guān)侵害商標(biāo)權(quán)糾紛.（2021）豫知民終455號(hào)